A Exposição de Motivos do Código Civil, quando descreve a metodologia utilizada pela comissão redatora, afirma que "Não se compreende, nem se admite, em nossos dias, legislação que, em virtude da insuperável natureza abstrata das regras de direito, não abra prudente campo à ação construtiva da jurisprudência, ou deixe de prever, em sua aplicação, valores éticos, como os de boa-fé e eqüidade". Traduzindo a preocupação da lei, o Código de 2002 alude à boa-fé em 53 artigos, e recrimina a má-fé em 43. O Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, exige das partes, e demais protagonistas do processo, que procedam com lealdade e boa-fé, arrola as condutas de má fé, prevê condenação por perdas e danos ao autor, réu ou outro interveniente que postular deslealmente e lhe impõe pagamento de multa.

Ensinou Orlando Gomes, na difundida obra sobre "Contratos", que o direito dos contratos se assenta sobre os princípios da autonomia de vontade, consensualismo e boa-fé. Prosseguiu assinalando que "o princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura" e acrescentou: "Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Por traduzir o interesse social na segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e segurança recíprocas".

Dentro da orientação adotada, o Código Civil determina, no art. 113, que "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". Também fixa, no art. 422, que "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". O art. 309, por sua vez, reitera a regra contida no art. 935 do Código de 1916, segundo a qual "O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é valido, ainda provado depois que não era credor".

A Consolidação das Leis do Trabalho não teve tantos cuidados quando disciplinou as relações de trabalho. Ignorou os dois estilos opostos de comportamento, deixando aos intérpretes a tarefa de entender as razões que teriam levado o legislador a incorrer nessa omissão.

Sabemos que contrato de trabalho é "o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego" (CLT, art. 442), e pode celebrado mediante documento escrito ou manifestação verbal, por prazo determinado ou indeterminado (CLT, art. 443). O Código Civil de 1916, no art. 1.079 dispunha que "A manifestação de vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa". O atual omitiu a regra, embora diga no art. 432 que "Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa".

No direito civil o contrato tácito se encontra condicionado, conforme escreveu Clóvis Bevilaqua, "as mesmas condições subjetivas e objetivas exigidas para a validade dos atos jurídicos entre vivos, em geral; capacidade das partes contratantes; objeto lícito; e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82). A essas condições gerais deve se acrescer o "acordo ou consentimento recíproco" (Código Civil, Livraria Francisco Alves, RJ, 1955, vol. IV, pág. 194). Na esfera trabalhista ao contrato tácito alcance mais dilatado. Aceita-se que sejam ultrapassados os limites da adesão implícita e se admite que surja e gere efeitos pretéritos, presentes e futuros, independente do conhecimento, anuência e vontade de uma das partes. É o denominado "contrato realidade".

A doutrina trabalhista prestigia essa modalidade excepcional de construção do vínculo empregatício e permite ao juiz que invalide contrato formal de natureza diversa, e converta prestador de serviço eventual, profissional liberal, diretor de sociedade anônima, representante comercial autônomo, em empregado permanente, com os encargos que a decisão atrai.

A insegurança das relações contratuais causa problemas econômicos, repercute no "custo Brasil" e multiplica os riscos dos negócios. Incumbe ao legislador traçar limites objetivos entre a prestação de serviço prevista pelo Código Civil (art. 593), outras modalidades especiais de contrato, e o contrato de trabalho regido pela CLT, a fim de prevenir conflitos por divergências de entendimento em torno do que fora expressamente contratado.

Ao determinar, no artigo 9º, que "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação", a lei confere ao trabalhador eficiente instrumento de defesa, e torna desnecessário o recurso ao contrato realidade, fonte de intermináveis controvérsias. Não havendo fraude, ou defeito substancial contaminador do negócio jurídico, não há razão para se desfazer contrato lícito, formalmente perfeito, e convertê-lo em outro, de natureza radicalmente distinta, por decisão judicial.

O mercado de trabalho está em crise. Não cabe à lei contribuir para o agravamento da situação, mantendo disposições impregnadas de subjetividade, de impossível compreensão pelo homem comum. É o caso da legislação que trata empregados e empregadores como classes antagônicas, não exige que procedam com boa-fé, ignora condutas de má-fé e desanima a geração de empregos.